شرح تفصيلي نظر شوراي نگهبان درباره لايحه پيشفروش ساختمان
شرح تفصيلي نظر شوراي نگهبان درباره لايحه پيشفروش ساختمان منتشر شد.
به گزارش خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا)، به نقل از اداره كل روابط عمومي شوراي نگهبان، متن اين شرح تفصيلي به اين شرح زير است:
«1ـ مقدمه
با عنايت به گسترش روزافزون تخلفات و جرايم در حوزه پيشفروش ساختمان و با توجه به ضرورت جلوگيري از تضييع حقوق پيشخريداران واحدهاي مسكوني و در راستاي كاهش وقوع برخي جرايم از جمله كلاهبرداري و همچنين اجراي بند (2) اصل (158) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و به منظور قضازدايي با وضع مقررات پيشگيرانه در اين زمينه، لايحه پيشفروش ساختمان در جلسه علني مورخ 25/ 5/ 1389 مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و در راستاي اجراي اصل 94 قانون اساسي جهت بررسي و اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال شد؛ شوراي نگهبان به منظور بحث و بررسي لازم در اين خصوص بر اساس اصل 95قانون اساسي در تاريخ 3/ 6/ 1389 از مجلس شوراي اسلامي درخواست استمهال نمود و در نهايت نظر خويش را طي نامه شماره 39528 /30 /89 مورخ 15 /6/ 1389 مبني بر مغايرت برخي مواد لايحه با موازين شرع جهت اصلاح به مجلس شوراي اسلامي ارسال كرد. مجلس شوراي اسلامي در جلسه علني 5 /8 /1389 ايرادات شوراي نگبهان را اصلاح و لايحه را به منظور اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال كرد؛ شوراي نگهبان در تاريخ 19 /8/ 1389 پس از بحث و بررسي مجدد لايحه، نظر خود را جهت رفع ايرادات شرعي و قانوني به مجلس شوراي اسلامي اعلام كرد. نمايندگان مجلس شوراي اسلامي پس از اصلاح ايراد مذكور نظر خود را طي نامه شماره 68666/ 113 مورخ14 /10 /1389 به شوراي نگهبان ارسال و شورا نيز پس از استمهال نظر نهايي خود را مبني بر عدم مغايريت با شرع و قانون اساسي طي نامه شماره 41247/ 30/ 89 مورخ 29 /10 /1389 اعلام كرد.
2ـ بحث و بررسي جلسه مورخ 6/ 6 /1389 شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيش فروش ساختمان، مصوب 24 /5 /1389 مجلس شوراي اسلامي (مرحله اول)
2ـ1ـ مواد 1 و 2
«ماده 1ـ هر قراردادي با هر عنوان كه به موجب آن، مالك رسمي زمين (پيشفروشنده) متعهد به احداث يا تكميل واحد ساختماني مشخص در آن زمين شود و واحد ساختماني مذكور با هر نوع كاربري از ابتدا يا در حين احداث و تكميل يا پس از اتمام عمليات ساختماني به مالكيت طرف ديگر قرارداد (پيشخريدار) درآيد از نظر مقررات اين قانون «قرارداد پيشفروش ساختمان» محسوب ميشود.
تبصره ـ اشخاص ذيل نيز ميتوانند در چهارچوب اين قانون و قراردادي كه به موجب آن زميني در اختيارشان قرار ميگيرد اقدام به پيشفروش ساختمان كنند:
1ـ سرمايهگذاراني كه در ازاء سرمايهگذاري از طريق احداث بنا بر روي زمين متعلق به ديگري، واحدهاي ساختماني مشخصي از بناي احداثي بر روي آن زمين، ضمن عقد و به موجب سند رسمي به آنان اختصاص مييابد.
2ـ مستاجرين اراضي اعم از ملكي، دولتي، موقوفه كه به موجب سند رسمي حق احداث بنا بر روي عين مستاجره را دارند.
ماده 2ـ در قرارداد پيشفروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1ـ اسم و مشخصات طرفين قرارداد اعم از حقيقي يا حقوقي
2ـ پلاك و مشخصات ثبتي و نشاني وقوع ملك
3ـ اوصاف و امكانات واحد ساختماني مورد معامله مانند مساحت اعياني، تعداد اتاقها، شماره طبقه، شماره واحد، توقفگاه (پاركينگ) و انباري
4ـ مشخصات فني و معماري ساختماني كه واحد در آن احداث ميشود مانند موقعيت، كاربري و مساحت كل عرصه و زيربنا، تعداد طبقات و كل واحدها، نما، نوع مصالح مصرفي ساختمان، سيستم گرمايش و سرمايش و قسمتهاي مشترك و ساير مواردي كه در پروانه ساخت و شناسنامه فني هر واحد قيد شده يا عرفا در قيمت مؤثر است.
5ـ بها يا عوض در قراردادهاي معوض، تعداد اقساط و نحوه پرداخت
6ـ شماره قبوض اقساطي براي بها، تحويل و انتقال قطعي
7ـ زمان تحويل واحد ساختماني پيشفروش شده و تنظيم سند رسمي انتقال قطعي
8ـ تعيين تكليف راجع به خسارات، تضمينها و قرارداد بيمهاي، تغيير قيمت و تغيير مشخصات مورد معامله
9ـ تعهدات پيشفروشنده به مرجع صادركننده پروانه و ساير مراجع قانوني
10ـ معرفي داوران»
2ـ1ـ1ـ نظرات استدلالي
2ـ1ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
الف) اگر قرارداد پيشفروش ساختمان مصداق و ناظر بر بيع سلم (سلف) باشد و با توجه به اينكه يكي از شرايط بيع سلم آن است كه خريدار تمامي بهاي موضوع معامله را در هنگام عقد به فروشنده تسليم كند، امكان قسطبندي بهاي ساختمان پيشفروش شده و به عبارت ديگر، نسيه قرار دادن ثمن معامله كه در مواد 1 و 2 اين مصوبه مورد پيشبيني قرار گرفته است، معامله را با اشكال شرعي مواجه ميسازد؛ زيرا در اين صورت با توجه به مؤجل شدن هر دو طرف معامله (ثمن و مثمن) بيع سلم نبوده و معامله از نوع «كالي به كالي» خواهد بود كه از جمله عقود باطل و غيرمعتبر در شرع به شمار ميرود.
ب) با توجه به اينكه «پيش فروش» را عنوان فارسي براي «بيع سلم» ميشمارند؛ بنابراين با وجود احكام و قيود مقرر در شرع براي صحت چنين قراردادي، امكان ناديده گرفتن برخي از اين قيود معتبر در قرارداد پيشفروش با عنوان مزبور (پيشفروش) وجود ندارد و تمسك به تراضي طرفين قرارداد براي اعتبار اين قراردادها و داخل دانستن آنها در عموميت «أوفوا بالعقود» صحيح نيست؛ چه آنكه حقيقت قرارداد مزبور، همان بيع سلم است و لذا ميبايست كليه احكام و قيود معتبر در صحت آن نيز، رعايت شود.
ج) عبارت مندرج در ماده (1) كه بيان ميكند «... واحد ساختماني مذكور با هر نوع كاربري« از ابتدا» يا «در حين احداث و تكميل» يا «پس از اتمام عمليات ساختماني»، به مالكيت طرف ديگر قرارداد (پيشخريدار) درآيد...»، ناظر بر «سه» حالت مختلف براي انتقال مالكيت است كه بر اساس اين تعريف، امكان انتقال ملكيت به پيشخريدار، حتي از ابتداي عمليات ساختماني پذيرفته شده است. بنابراين نميتوان گفت قرارداد پيشفروش مطرح در اين مصوبه، بيع نبوده و صرفا تعهد بر فروش در آينده است كه در آينده و پس از اتمام ساخت، انتقال مالكيت به پيشخريدار انجام خواهد شد.
د) صرف اينكه قرارداد پيشفروش ساختمان، در خصوص يك زمين مشخص است، اين قرارداد را از بيع سلم خارج نميكند؛ چه آنكه معناي حقيقي بيع سلم آن است كه فروشنده چيزي را كه در حال حاضر اصلا موجود نيست به تمليك خريدار در آورد كه اين تعريف، دقيقا و واقعا منطبق بر قرارداد پيشفروش ساختمان است و معمولا و در خارج نيز به همين نحو عمل ميشود. حتي در مواردي كه قرارداد پيشفروش نسبت به ساختماني منعقد شده كه بخشي از آن بنا شده است و بر اين اساس بخش ساخته شده به ملكيت خريدار در ميآيد و مابقي را نيز فروشنده تعهد به تكميل ميكند، ميتوان تركيبي از چند قرارداد دانست؛ مثلا قراردادي مركب از بيع قسمت ساخته شده و شرط ضمن عقد مبني بر تكميل مابقي ساختمان؛ يا تركيب بيع و اجاره اشخاص؛ يا تركيب بيع نسبت به قسمت ساخته شده و بيع سلم نسبت به قسمت ساخته نشده. بر اين اساس، صرف اينكه در اين قانون تلفيقي از عقدهاي مختلف را به وجود آوردهاند، دليل بر كنار گذاشتن احكام مصرح در عقود خاص همانند سلم و تلقي كردن آن به عنوان قرارداد جديد نميشود.
ه) با توجه به اينكه تعريف بيع عبارت است از «تمليك عين به عِوَض معلوم»، لذا اولا لزومي ندارد كه عِوَض معامله (ثمن) حتما عين باشد، بلكه تنها مبيع بايد عين؛ اعم از عين معين يا كلي باشد و ثمن معامله ميتواند كار و عمل هم باشد. ثانيا با توجه به همين تعريف آنچه كه بيع سلم را از غير آن جدا ميكند، صرفا موجل بودن مبيع ميباشد كه دقيقا منطبق با تعريف مندرج در قرارداد پيشفروش ساختمان است؛ زيرا آنچه به تمليك خريدار در ميآيد(ساختمان)، عين است كه به مقتضاي عقد و انشاء طرفين، به يكي از سه صورت مصرح در ماده (1) (در ابتدا يا در حين احداث يا پس از اتمام عمليات ساختماني)، در مقابل پرداخت ثمن به صورت عوض خاص يا به صورت اقساط، به ملكيت خريدار در ميآيد. لذا نميتوان ثبت محضري شدن ملك به نام خريدار در پايان عمليات ساختماني را دليل بر انتقال مالكيت در زمان ثبت در محضر دانست و قبل از آن را بيع ندانست؛ ثبت بيع در محضر، مثبِت رسمي شدن و سنددار شدن بيع است، نه ايجاد بيع.
و) قرارداد پيشفروش ساختمان به دليل اينكه طرف معامله بصورت كلي معامله ميشود، بيع سلف بوده و ذكر جزئيات مندرج در اين مصوبه موضوع را از كلي بودن و بالتبع سلف بودن معامله خارج نميكند.
ز) در تعريف و بيان حدود بيع سلم ذكر شده است كه مورد معامله بايد مضبوط و ثمن نيز بالفعل باشد، از اينرو صرف مشخص بودن زمين مورد معامله در قرارداد پيشفروش، اين معامله را از بيع سلم خارج نكرده و احكام بيع سلم بر اين قرارداد ساري و جاري است.
ح ) قرارداد پيشفروش ساختمان بيع سلم بوده و تعهد به انجام و تمليك بعدي در اين قرارداد موضوع را از سلم بودن معامله خارج نميكند، چرا كه در بيع سلف (سلم) نيز تعهد به تمليك بعدي و فروختن چيزي كه وجود خارجي ندارد صورت ميپذيرد.
2ـ1ـ1ـ2ـ ديدگاه عدم مغايرت
الف) قرارداد پيشفروش ساختمان و قراردادهايي از اين نوع داخل در دايره عقود و قراردادهاي مصرح فقهي قرار نميگيرد، بلكه از جمله قراردادهاي عقلايي كه با تراضي و توافق افراد به وجود ميآيد. مبناي حضرت امام (ره) نيز در برداشت از آيه «لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الّا أن تكون تجاره عن تراض» نيز چنين است كه تجارت شرعي و صحيح، محدود به عقود مصرح در فقه، همچون بيع، صلح، هبه و... نيست، بلكه هر قرارداد عرفي عقلايي كه مورد قبول و تراضي طرفين قرارداد باشد و شارع نيز نسبت به آن، ردعي ننموده باشد، معتبر و جايز است. بنابراين، قواعد ناظر بر عقود شرعي؛ از جمله بيع سلم (سلف) در چنين قراردادهايي لازم الرعايه نيست.
ب) با توجه به معين بودن موضوع مورد معامله (مبيع) در قرارداد پيشفروش ساختمان، كه عبارت است از زمين مورد معامله، اين قرارداد از دايره بيع سلم و قواعد ناظر بر آن خارج است.
ج) با توجه به آنكه كليه مشخصات ساختمان پيشخريد شده ( وفق ماده 2) به صورت جزئي تصريح ميشود، مورد معامله در قرارداد پيشفروش ساختمان كلي نيست تا در شمار بيع سلم و احكام آن قرارگيرد.
د) قرارداد مطرح در اين مصوبه، شبيه معامله «استصناع» در فقه است كه فردي سفارش تهيه جنسي را با ذكر خصوصيات، به طرف ديگر معامله ميدهد. چنين معاملاتي از نظر فقها بدون اشكال و معتبر است. حتي به دلايلي ميتوان گفت كه قرارداد مد نظر در اين مصوبه، تشخص و جزئيات بيشتري نيز نسبت به معاملات «استصناع» دارد؛ چه آنكه در اينجا كليه مشخصات ساختمان پيشخريد شده (وفق ماده 2) به صورت جزئي تصريح ميشود و تنها چيزي كه نامشخص است، صرفا «تحقق خارجي» اين ساختمان است. بنابراين به نظر ميرسد ـ همان طور كه در كلمات برخي از فقها نيز تصريح شده ـ چنين قراردادي، داخل در عنوان «بيع سلم» نيست تا رعايت قيود و احكام مقرر در اين نوع از معاملات ضروري باشد.
ه) ماهيت قرارداد پيشفروش ساختمان كه هم اينك نيز در جامعه رواج دارد، «تعهد بر فروش و تمليك در آينده» يا به عبارت مصطلح «قولنامه» است و به هيچ وجه از نوع بيع سلم نيست و احكام بيع نيز بر آن بار نميشود؛ چه آنكه انتقال مالكيت در زمان انجام قرارداد صورت نميگيرد، بلكه پس از اتمام مراحل ساخت، انتقال مالكيت از پيش فروشنده به پيشخريدار انجام خواهد شد.
معاملات مربوط به پيشفروش ساختمان كه هم اينك در عرف جامعه رايج است و مصوبه مجلس در اين خصوص بر اساس واقعيتهاي اجتماعي تنظيم شده و درصدد نظمدهي به اين معاملات و جلوگيري از سوء استفادههاي احتمالي سودجويان و كلاهبرداران است. بر اين اساس اين مصوبه اساسا درصدد پرداختن به ماهيت اين قرارداد و مشخص كردن نوع معامله انجام شده در آن؛ اعم از بيع سلم و غير آن نيست و احكام بيع نيز بر آن بار نميشود؛ چه آنكه انتقال مالكيت در زمان انجام قرارداد صورت نميگيرد، بلكه پس از اتمام مراحل ساخت، انتقال مالكيت از پيش فروشنده به پيش خريدار انجام خواهد شد و به نوعي «تعهد بر فروش و تمليك در آينده» عبارت مصطلح «قولنامه»اي است كه بين طرفين منعقد ميشود.
و) ماهيت قرارداد پيشفروش ساختمان در زمره «عقود نامعين» قرار ميگيرد كه موضوع آن«ايجاد تعهد براي طرفين» به نحو مقرر در ماده (1) اين قانون است. بنابراين به تصريح ماده (1) ماهيت اين قرارداد، بيع مصطلح نيست كه به محض معامله، تمليك را به همراه داشته باشد و لذا احكام بيع؛ اعم از بيع سلم يا غير آن، بر چنين قراردادي بار نميشود.
ماهيت قرارداد پيشفروش ساختمان، بيع؛ اعم از سلم و غيرسلم نيست؛ چه آنكه ثمن و مثمن در بيع، لزوما «عين» است؛ اعم از كلّي و جزئي و «منفعت» يا «كار» نميتواند ما به ازاي قرارداد بيع قرار گيرد، در حالي كه در قرارداد پيشفروش ساختمان، چيزي كه مورد تمليك قرار ميگيرد، عين نيست، بلكه قراردادي است مربوط به ساختن ساختمان. لذا قرارداد مزبور، «تعهد به تمليكِ» ساختمان مورد معامله است.
ل) ماهيت قرارداد پيشفروش ساختمان در اين مصوبه شباهت زيادي به اجاره اشخاص دارد كه در آن متقاضي شخصي را اجير ميكند تا كاري معين را انجام دهد يا شيئي با اوصاف مشخص را فراهم آورد. در چنين جايي در ابتدا هيچ ثمن و مثمني وجود ندارد و صرفا شخصِ اجير متعهد ميشود كه كاري را انجام دهد و در مقابل انجام هر مقدار از كار بخشي از اجرت را دريافت كند. بر اين اساس، همان گونه كه در چنين قراردادي اجير نميتواند از ابتدا، تمام اجرتش را مطالبه كند و متقاضي نيز الزامي به پرداخت اجرت بدون انجام كار ندارد، در قرارداد پيشفروش ساختمان نيز وضع به همين منوال است.
م) قرارداد پيشفروش ساختمان نوع جديدي از قرارداد است كه تمليك در آن هم به نحو منجز نيست و به شكل خاصي است كه در ماده (13) اين مصوبه پيشبيني شده است، بدين نحو كه «پيش خريدار به نسبت اقساط پرداختي يا عوض قراردادي، مالك ملك پيشفروش شده ميگردد و...» لذا با توجه به اينكه تمليك به عنوان اثر قراردادي تنها مترتب بر بيع نيست، بلكه ساير قراردادها؛ همچون صلح، هبه، اجاره و... نيز ملكيتآور هستند، بنابراين، ايرادي در قرارداد پيشفروش و ملكيت خريدار وجود نخواهد داشت.
2ـ1ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
شوراي نگهبان مواد مذكور را مغاير با شرع تشخيص نداد.
2ـ2ـ بند (10) ماده 2
« ماده 2ـ در قرارداد پيشفروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1ـ اسم و مشخصات طرفين قرارداد اعم از حقيقي يا حقوقي
2ـ پلاك و مشخصات ثبتي و نشاني وقوع ملك
3ـ اوصاف و امكانات واحد ساختماني مورد معامله مانند مساحت اعياني، تعداد اتاقها، شماره طبقه، شماره واحد، توقفگاه (پاركينگ) و انباري
4ـ ...
5ـ ....
...
10ـ معرفي داوران»
2ـ2ـ1ـ نظرات استدلالي
2ـ2ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
از آنجا كه اصل ارجاع به داوري و انتخاب داوران، در اختيار طرفين است ـ چنان كه در قانون آئين دادرسي مدني نيز بدان تصريح شده است ـ بنابراين الزام به تعيين داور كه از عبارات مندرج در اين ماده مستفاد ميگردد، واجد اشكال است؛ چه آنكه وجود موارد دهگانه در اين ماده، به عنوان حداقل موارد لازم براي ذكر در قرارداد پيشفروش ذكر شده است كه به دلالت التزامي ناظر بر لزوم تعيين داور در حين انعقاد قرارداد پيشفروش دارد.
2ـ2ـ1ـ2ـ ديدگاه عدم مغايرت
با توجه به اينكه داوري، نهادي كاملا متفاوت با نهاد قضاوت است كه در آن شخص يا اشخاصي كه مورد توافق و رضايت طرفين هستند، به حكميت ميپردازند، نه حاكميت؛ بنابراين ذكر داوران مرضيالطرفين در قرارداد پيشفروش ساختمان در جهت حل اختلافات احتمالي طرفين در آينده، عقلايي است و اشكالي بدان وارد نيست و رأي داور نيز مورد احترام و پذيرش است.
2ـ2ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
شوراي نگهبان اين بند را مغاير با شرع ندانست.
2ـ3ـ ماده 6
« ماده 6ـ چنانچه پيشفروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيشفروش شده را تحويل پيشخريدار ندهد و يا به تعهدات خود عمل ننمايد علاوه بر اجراء بند «9» ماده (2) اين قانون مكلف است به شرح زير جريمه تاخير به پيشخريدار بپردازد مگر اينكه به مبالغ بيشتري به نفع پيشخريدار توافق كنند.
1ـ درصورتي كه واحد پيشفروش شده و بخشهاي اختصاصي نظير توقفگاه (پاركينگ) و انباري در زمان مقرر قابل بهرهبرداري نباشد، تا زمان تحويل واحد به پيشخريدار، معادل اجرتالمثل بخش تحويل نشده
2ـ درصورت عدم انجام تعهدات در قسمتهاي مشاعي، روزانه به ميزان نيم درصد(5/0%) بهاي روز تعهدات انجام نشده به ميزان قدرالسهم پيشخريدار
3ـ درصورت عدم انجام تعهدات در قسمتهاي خدمات عمومي موضوع بند (9) ماده (2) اين قانون از قبيل خيابان، فضاي سبز، مساجد، مدارس و امثال آن روزانه به ميزان يك در هزار بهاي روز تعهدات انجام شده به ميزان قدرالسهم پيش خريدار
4ـ درصورت عدم اقدام به موقع به سند رسمي انتقال، روزانه به ميزان يك در هزار مبلغ قرارداد»
2ـ3ـ1ـ نظرات استدلالي
2ـ3ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
الف) با توجه به اينكه يكي از اختياراتي كه خريدار در خصوص عدم تحويل مبيع (ساختمان) يا برخي از بخشهاي آن توسط فروشنده دارد، حق فسخ قرارداد است و از سوي ديگر، ماده 6 بصورت مطلق ذكر شده است و چنين حقي براي خريدار در اين مصوبه پيشبيني نشده و صرفا حقوق مقرر در ماده (6) براي خريدار در نظر گرفته شده است، لذا اطلاق ماده (6) مغاير موازين شرع ميباشد.
ب) مقرر كردن لزوم پرداخت خسارت به ميزان مورد اشاره در ماده (6) به خريدار توسط فروشنده، در مواقعي كه پيشفروشنده در تاريخ مقرر به تعهدات خود عمل ننموده است، به صورت قانون امري و بدون ذكر رضايت و توافق طرفين بر اين موضوع، خلاف موازين شرع ميباشد؛ چه آنكه ممكن است اساسا دريافت چنين خسارتي مورد مطالبه خريدار و مورد رضايت فروشنده نباشد. لذا حكم مذكور در اين ماده، تنها در صورتي كه به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد، از لحاظ شرعي صحيح و قابل پذيرش است.
2ـ3ـ1ـ2ـ ديدگاه عدم مغايرت
مقررات مورد اشاره در ماده (6) به هيچ وجه ناظر بر اعمال حق خيار فسخ براي خريدار نيست؛ چه آنكه اين حق بر اساس قواعد عام كه در قانون مدني نيز تصريح شده است، قابل اعمال است و بنابراين، مقررات اين ماده نافي و مانع اعمال قواعد عام نميباشد.
2ـ3ـ2ـ نظرشوراي نگهبان
درماده (6)، چنانچه اجراي امور مذكور در اين ماده و بندهاي آن مانع اعمال خيار فسخ براي پيشخريدار شود، خلاف موازين شرع است.
2ـ4ـ ماده7
« ماده 7ـ درصورتي كه مساحت بنا بر اساس صورت مجلس تفكيكي، كمتر يا بيشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، ليكن چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد (5%) افزون بر زيربناي مقرر در قرارداد باشد، هيچكدام از طرفين حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتيكه بيش از پنج درصد (5%) باشد صرفا خريدار حق فسخ قرارداد را دارد.
چنانچه مساحت واحد تحويل شده كمتر از نود و پنج درصد (95%) مقدار توافق شده باشد پيشخريدار حق فسخ قرارداد را دارد يا ميتواند خسارت وارده را بر پايه قيمت روز بنا و براساس نظر كارشناسي از پيشفروشنده مطالبه كند.»
2ـ4ـ1ـ نظرات استدلالي
2ـ4ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
الف) يكي از اختياراتي كه پيشخريدار در خصوص عدم رعايت خصوصيات ساختمانِ پيش فروش شده توسط فروشنده دارد، خيار تخلف وصف يا تخلف شرط است كه بر اساس آن، خريدار حق فسخ قرارداد را دارا است. از سوي ديگر مفاد اين ماده ناظر بر اسقاط اين حق خيار بدون در نظر گرفتن رضايت و توافق طرفين ميباشد. بنابراين اين ماده از اين حيث، خلاف موازين شرع است. حكم مذكور در اين ماده، تنها در صورتي كه به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد تصريح شود، از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است.
ب) تفاوتهاي مذكور در ماده (7) نسبت به ساختمان پيشفروش شده، معامله انجام شده ميان پيشخريدار و پيشفروشنده را باطل ميكند كه تصحيح آن نيازمند به عقد جديدي ميان طرفين است. از اين رو از لحاظ شرعي، اساسا به دليل بطلان قرارداد، براي هيچكدام از طرفين حق فسخي وجود ندارد و تنها با توافق جديد امكان تصحيح قرارداد پيشين وجود دارد.
2ـ4ـ2ـ نظرشوراي نگهبان
حكم ماده 7 بايد همانند موارد مندرج در ماده (2) بصورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.
2ـ5ـ ماده 8 و تبصره آن
« ماده 8 ـ در تمامي مواردي كه به دليل تخلف پيشفروشنده، پيشخريدار حق فسخ خود را اعمال مينمايد، پيشفروشنده بايد خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفين يا برآورد كارشناس مرضيالطرفين به پيشخريدار بپردازد.
تبصره ـ درصورت عدم توافق طرفين، پيشفروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا، طبق نظر كارشناس منتخب مراجع قضايي همراه ساير خسارات قانوني به پيشخريدار مسترد كند.»
2ـ5ـ1ـ نظرات استدلالي
2ـ5ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
الف) حكم مذكور در صدر اين ماده، تنها در صورتي كه به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد تصريح شود، از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است؛ زيرا مفاد اين ماده، اعمال دو حق را براي پيشخريدار مجاز شمرده است؛ هم حق اعمال خيار و هم حق دريافت ارش و خسارت، حال آنكه بر اساس موازين شرعي، پيشخريدار حق اعمال يكي از اين دو حق را خواهد داشت.
ب) حكم مذكور در تبصره اين ماده كه مقرر كرده است پيشفروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا، طبق نظر كارشناس به پيشخريدار مسترد كند، مغاير با حق فسخ و مفاد ناظر بر آن است؛ زيرا فسخ يعني ردّ نفس ثمن پرداخت شده، بنابراين خريدار نميتواند با اعمال حق فسخ خود، چيزي مازاد بر مبلغي كه به پيش خريدار پرداخت كرده، دريافت كند. حكمي كه در اين تبصره آمده، فسخ نيست و بنابراين، تنها در صورتي از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است كه به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد ميان طرفين تصريح شود.
2ـ5ـ1ـ2ـ ديدگاه عدم مغايرت
در مواردي كه حق فسخ، به عنوان مثال ناشي از اعمال خيار تبعض صفقه باشد، مابهالتفاوت قيمت، چيزي غير از خسارت است. در اين موارد، به دليل اينكه قيمت ساختمان در زمان انعقاد قرارداد با قيمت ساختمان در زمان تحويل، متفاوت است، مطالبه مابهالتفاوت، همزمان با اعمال حق خيار فسخ، اشكالي ندارد؛ زيرا اين خسارت خودِ عقد نيست، بلكه خسارات ناشي است.
2ـ5ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
حكم مندرج در ماده 8 و تبصره آن بايد همانند موارد مندرج در ماده (2) بصورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.
2ـ6ـ ماده 11
«ماده 11ـ در پيشفروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بها مورد قرارداد توافق طرفين خواهد بود، ولي حداقل ده درصد (10%) از بها همزمان با تنظيم سند قطعي قابل وصول خواهد بود و طرفين نميتوانند برخلاف آن توافق كنند.»
2ـ6ـ1ـ نظرات استدلالي
2ـ6ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
با توجه به اينكه در قسمت اخير اين ماده، به رسميت شناختن قرارداد پيشفروش ساختمان را منوط به پرداخت حداقل ده درصد بها، همزمان با تنظيم سند قطعي قرار داده است و توافق بر خلاف آن را نيز از سوي طرفين امكان پذير ندانسته است، به دليل مغايرت با آزادي قراردادي و تحميل بر طرفين، خلاف موازين شرع ميباشد.
2ـ6ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
قسمت اخير ماده (11) چون تحميل بر طرفين است، خلاف موازين شرع شناخته شد.
2ـ7ـ ماده 16
«ماده 16ـ درصورت عدم پرداخت اقساط بها يا عوض قراردادي در مواعد مقرر، پيشفروشنده بايد مراتب را كتبا به دفترخانه تنظيم كننده سند اعلام كند. دفترخانه مكلف است ظرف مهلت يك هفته به پيشخريدار اخطار كند تا ظرف يك ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام كند در غير اينصورت پيشفروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.»
2ـ7ـ1 نظرات استدلالي
2ـ7ـ1ـ1 ديدگاه مغايرت
با توجه به اينكه در صورت عدم پرداخت بها يا عوض قراردادي توسط پيشخريدار در مواعد مقرر، براي پيشفروشنده حق اعمال خيار و فسخ قرارداد، بدون نياز به حدوث هرگونه شرط ديگر به وجود ميآيد، محدوديت و شرايط در نظر گرفته شده در اين ماده براي پيشفروشنده در جهت اعمال حق خيار خويش، مغاير با موازين شرع ميباشد. بنابراين اين محدوديت تنها در صورتي از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است كه به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد ميان طرفين تصريح شود.
2ـ7ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
حكم ماده 16 بايد همانند موارد مندرج در ماده (2) بصورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.
2ـ8ـ ماده 18
«ماده 18ـ درصورت انتقال حقوق و تعهدات پيشخريدار نسبت به واحد پيشفروش شده بدون رضايت پيشفروشنده، پيشخريدار و منتقلاليه به طور تضامني عهدهدار پرداخت بها يا عوض قراردادي خواهند بود. در هر حال سند رسمي انتقال به نام منتقلاليه تنظيم خواهد شد.»
2ـ8ـ1ـ نظرات استدلالي
2ـ8ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
با توجه به اينكه در قرارداد پيش فروش ميان پيشخريدار و پيشفروشنده، ممكن است شخصيت هر يك از طرفين در انعقاد قرارداد مؤثر بوده باشد، بنابراين طبق اصول كلّي، در صورتي كه پيشخريدار بخواهد حقوق و تعهدات خويش را به شخص ثالث منتقل كند، ميبايست رضايت پيشخريدار را جلب كند. در غير اين صورت، همچنان پيشخريدار در مقابل تعهدات خويش به پيشفروشنده، مسئوليت خواهد داشت، بدون اينكه شخص ثالث (منتقلاليه) در اين زمينه مسئوليتي داشته باشد. از اين رو در نظر گرفتن مسئوليت تضامني براي پيش خريدار و منتقلاليه در قبال تعهدات مزبور، وجهي نداشته و خلاف موازين شرع ميباشد.
2ـ8ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
در ماده (18) ايجاد ضمان براي منتقلاليه خلاف موازين شرع ميباشد.
2ـ9ـ ماده 19
«ماده 19ـ پس از انتقال قطعي واحد پيشفروش شده، قرارداد پيشفروش از درجه اعتبار ساقط و طرفين ملزم به اعاده آن به دفترخانه ميباشند.»
2ـ9ـ1ـ نظرات استدلالي
2ـ9ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
با توجه به اينكه در ماده 19، از درجه اعتبار ساقط شدن قرارداد پيش فروش را صرفاً مقيد به «انتقال قطعي واحد پيشفروش شده» نموده، بدون آنكه آن را مشروط به «ايفاي كليه تعهدات طرفين» كند، خلاف موازين شرع است.
2ـ9ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
اطلاق ماده (19) نسبت به مواردي كه برخي از تعهدات باقي مانده باشد، خلاف موازين شرع است.
3ـ بحث و بررسي جلسه مورخ 19 /8 /1389 شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيشفروش ساختمان - مصوب 5/ 8/ 1389مجلس شوراي اسلامي (مرحله دوم)
3ـ1ـ ماده 6 (ايراد اول شوراي نگهبان )
با مصوبه مورخ 5/ 8 /1389 مجلس شوراي اسلامي عبارت «اجراء مقررات اين ماده مانع از اعمال خيارات براي پيشخريدار نيست.» به انتهاي پاراگراف اول ماده (6) اضافه شدو ماده 6 به شكل ذيل اصلاح شد:
«ماده 6ـ چنانچه پيشفروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيشفروش شده را تحويل پيشخريدار ندهد و يا به تعهدات خود عمل نكند علاوه بر اجراء بند«9» ماده (2) اين قانون مكلف است به شرح زير جريمه تاخير به پيشخريدار بپردازد مگر اينكه به مبالغ بيشتري به نفع پيشخريدار توافق كنند. اجراء مقررات اين ماده مانع از اعمال خيارات براي پيشخريدار نيست.»
3ـ1ـ1ـ نظر شوراي نگهبان
با توجه به اصلاح به عمل آمده، ايراد شوراي نگهبان برطرف شده است.
3ـ2ـ مواد 6، 7، 8، 9، 12، 14، 16 و 20 (ايراد دوم شوراي نگهبان )
اصلاحات مجلس براي رفع ايرادات شوراي نگهبان :
نمايندگان مجلس شوراي اسلامي با مصوبه مورخ 5/ 8 /1389 خويش و به منظور رفع ايرادات شوراي نگهبان تغييراتي را در مواد مذكور به شرح زير انجام دادند:
بند (11) به شرح زير به انتهاي ماده (2) اضافه شد:
«11ـ احكام مذكور در مواد (6)، (7)، (8)، (9)، (11)، (12)، (14)، (16) و (20) اين قانون»
ماده (18) به شرح زير اصلاح شد:
«ماده18ـ در صورت انتقال حقوق و تعهدات پيشخريدار نسبت به واحد پيشفروش شده بدون رضايت پيشفروشنده، پيشخريدار عهدهدار پرداخت بها يا عوض قرارداد خواهد بود.» ماده (19) به شرح زير اصلاح شد:
«ماده19ـ پس از انتقال قطعي واحد پيشفروش شده و انجام كليه تعهدات، قرارداد پيشفروش از درجه اعتبار ساقط و طرفين ملزم به اعاده آن به دفترخانه ميباشند.»
3ـ2ـ1ـ نظرات استدلالي
3ـ2ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
الف) اشكالي كه شوراي نگهبان نسبت به مواد مزبور داشت عبارت بود از اينكه براي صحت احكام مندرج در اين مواد نسبت به طرفين، ميبايست اين احكام به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد طرفين تصريح شود و مورد توافق قرار گيرد؛ حال آنكه مجلس شوراي اسلامي در اصلاح به عمل آورده در مصوبه خويش و اضافه كردن بند 11 به ماده 2، ذكر اين احكام را براي طرفين به صورت اجباري و الزامي در مفاد قرارداد مقرر كرده است كه نتيجه آن، گرفتن اختيار و آزادي قراردادي از طرفين در خصوص عدم پذيرش شروط مزبور ميباشد. لازم به ذكر است كه وفق ماده 1 اين قانون كليه قراردادهاي پيشفروش ساختمان نيز بايد طبق اين قانون تنظيم شود.
ب) با توجه به ايراد شوراي نگهبان، مجلس ميبايست مواد مورد اشكال شوراي نگهبان را به عنوان «شرط ضمن عقد» ذكر ميكرد، حال آنكه بيان شده اين احكام بايد در قرارداد تصريح شود. اين نحوه بيان، شرط ضمن عقد نيست، بلكه تصريح به آن چيزي است كه قبلا در اين قانون آمده بود و مورد ايراد شوراي نگهبان واقع شده بود.
ج) بند 11 ماده (2) ايراد شوراي نگهبان نسبت به خلاف شرع بودن احكام مذكور در مواد مورد ايراد را رفع نميكند؛ زيرا بر اساس اصلاح به عمل آمده در مصوبه مجلس و با توجه به عبارت مندرج در صدر ماده (2)، هم اينك طرفين ميبايست بر موضوعي كه خلاف شرع تشخيص داده شده، توافق كنند و اين موضوعات و احكام خلاف شرع را در قرارداد خود تصريح كنند. حال آنكه، تصريح و توافق خلاف شرع در مفاد قرارداد كه موضوع را از خلاف شرع بودنش خارج نميكند.
د) برخي از مواد اين لايحه از جمله ماده (8) -كه تصريح ميكند در تمام مواردي كه به دليل تخلف پيشفروشنده، پيشخريدار حق فسخ خود را اعمال مينمايد، پيشفروشنده بايد خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفين يا برآورد كارشناس مرضيالطرفين به پيشخريدار بپردازد و در صورت عدم توافق طرفين، پيشفروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا به پيشخريدار مسترد كند ـ ايراد شوراي نگهبان با توافق طرفين بر مفاد آن به صورت شرط ضمن عقد نيز قابل اصلاح نيست؛ زيرا فرض اين است كه پيشخريدار، قرارداد پيشخريد را فسخ كرده است كه در اين صورت، شرط ضمن عقد مبني بر دريافت خسارت به قيمت روز، وجهي ندارد؛ چرا كه با از بين رفتن اصلِ قرارداد با فسخ پيش خريدار، شرط ضمن آن قرارداد كه فرع بر اصل و مادامالعقد است نيز از بين خواهد رفت و معنا ندارد كه مشروط از بين برود و شرط همچنان پابرجا باشد.
3ـ2ـ1ـ2ـ ديدگاه عدم مغايرت
الف) قانونگذار ميتواند با ملزم كردن طرفين قرارداد به رعايت شرايطي؛ از جمله مفاد مندرج در بند 11 ماده 2، حمايت قانوني خود را صرفا منوط به قراردادهاي داراي شرايط مزبور كند و قراردادهاي فاقد اين شرايط را، هر چند از جهت وضعي بلااشكال است و باطل نيست، ليكن از جهت تكليفي و از جهت حمايت قانوني، صحيح نداند.
ب) ذكر احكام مذكور در بند 11 ماده (2) در قرارداد طرفين، به معني آن است كه لازم است طرفين قرارداد علاوه بر اصل قرارداد، به مفاد احكام مذكور در مواد مورد اشاره در اين بند نيز توافق كنند كه در عرف به چنين توافقات مازاد بر قرارداد اصلي، «شرط» گفته ميشود. به عبارت ديگر، تصريح به احكام مذكور در بند 11 در قرارداد طرفين و توافق بر آنها، ماهيتا داخل در عنوان «شروط ضمن عقد» ميباشد.
د) اشكال شوراي نگهبان اين بود كه چنانچه احكام مذكور در مواد (6)، (7)، (8) و...، در ضمن قرارداد طرفين شرط نشود، خلاف موازين شرع خواهد بود، نه اينكه اساسا احكام مزبور، خلاف شرع هستند. بنابراين، با اصلاح مجلس و اضافه كردن بند 11 به ماده (2)، در حقيقت طرفين، قرارداد پيشفروش خود را مبتني بر توافق نسبت به احكام مزبور منعقد مينمايند كه همين توافق بر قيود مزبور؛ يعني شرط كردن اين موارد در ضمن عقد قرارداد. بر اين اساس، اشكال شوراي نگهبان مرتفع شده است.
ه) پا برجا نبودن شرط ضمن عقد به جهت از بين رفتن عقد با اعمال حق فسخ، استدلال صحيحي نيست؛ زيرا طرفين قرارداد هنگام عقد، با يكديگر توافق كردهاند كه علاوه بر حق فسخ، چنين حقي به واسطه شرط ضمن عقد وجود داشته باشد.
3ـ2ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
با توجه به اصلاحات بعمل آمده اشكالات قبلي مرتفع شده است.
3ـ3ـ تبصره ماده 8
3ـ3ـ1ـ نظرات استدلالي
3ـ3ـ1ـ1ـ ديدگاه مغايرت
از آنجا كه تبصره ماده (8) مصوبه مجلس يكي از ايرادات شوراي نگهبان بود كه مفاد آن بدون توافق طرفين به صورت شرط ضمن عقد، خلاف موازين شرع تشخيص داده شد و با توجه به اينكه در اصلاحات به عمل آمده توسط مجلس (افزودن بند 11 به ماده (2))، تصريح به لزوم قرار گرفتن مفاد اين تبصره به صورت شرط ضمن عقد قرارداد نشده است، همچنان ايراد شوراي نگهبان باقي است.
3ـ3ـ2ـ نظر شوراي نگهبان
نظر به اينكه تبصره ماده (8) نيز از جمله ايرادات مذكور در بند (2) اين شورا بوده، در صورتي كه به بند (11) ماده (2) الحاقي اين مورد هم اضافه شود، با توجه به اصلاحات بعمل آمده اشكالات قبلي مرتفع، والاّ ايراد مزبور به قوت خود باقي است.
4ـ بحث و بررسي جلسه مورخ 29 /10 /1389 شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيشفروش ساختمان – مصوب12 /10 /1389 مجلس شوراي اسلامي (مرحله سوم)
4ـ1ـ بند 11 ماده 2
نمايندگان مجلس شوراي اسلامي در مصوبه مورخ 12 /10 /1389 خويش در بند (11) بعد از عدد (8) عبارت «و تبصره آن» را اضافه كردند و اين بند بدين شكل اصلاح شد:
«ماده 2ـ در قرارداد پيشفروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1ـ ...
11ـ احكام مذكور در مواد (6)، (7)، (8) و تبصره آن ، (9)، (11)، (12)، (14)، (16) و (20) اين قانون
ماده 3ـ ...»
4ـ2ـ نظر نهايي شوراي نگهبان
با توجه به اصلاحات بعمل آمده لايحه پيشفروش ساختمان مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد.
4ـ3ـ پيوستها
1. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.
2. جدول تطبيقي مغايرتهاي اعلامي شوراي نگهبان و اصلاحات آن از سوي مجلس شوراي اسلامي.
3ـ متن لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 24 /5 /1389 مجلس شوراي اسلامي.
4ـ نظر مورخ 6/6/ 1389شوراي نگهبان در خصوص لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 24/ 5 /1389 مجلس شوراي اسلامي.
5ـ متن اصلاحيه لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 5/ 8 /1389مجلس شوراي اسلامي.
6ـ نظر مورخ 19 /8 /1389 شوراي نگهبان در خصوص اصلاحيه لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 5 /8 /1389 مجلس شوراي اسلامي.
7ـ متن اصلاحيه لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 12 /10/ 1389 مجلس شوراي اسلامي.
8ـ نظر مورخ 29 /10 /1389 شوراي نگهبان در خصوص اصلاحيه لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 12/ 10 /1389.»
انتهاي پيام
- در زمینه انتشار نظرات مخاطبان رعایت چند مورد ضروری است:
- -لطفا نظرات خود را با حروف فارسی تایپ کنید.
- -«ایسنا» مجاز به ویرایش ادبی نظرات مخاطبان است.
- - ایسنا از انتشار نظراتی که حاوی مطالب کذب، توهین یا بیاحترامی به اشخاص، قومیتها، عقاید دیگران، موارد مغایر با قوانین کشور و آموزههای دین مبین اسلام باشد معذور است.
- - نظرات پس از تأیید مدیر بخش مربوطه منتشر میشود.
نظرات